协助中标的居间合同效力认定及风险防范

关注:66 发表时间:2019-03-27 10:38:11

建设工程行业,承包人为了能中标,往往会寻求投标服务合作方(单位或个人),需要借助合作方与发包人良好的商务关系顺利中标,双方为此签订合作协议约定:若能协助承包人中标并与业主方签订项目合同,则承包人支付一定比例的服务费作为报酬(以下称支付报酬型合作协议),或签订项目合同后承包人分包部分工程给服务合作方,服务合作方通过赚取工程利润作为报酬(以下称工程分包型合作协议)。

这种通过中介服务,协助与业主方顺利签约的行为普遍存在,但因其合法性存在争议,一直以来是行业内避而不谈的问题。

以下从承包人的角度就该问题阐述如下。


一、协助中标合作协议的性质


合作协议属于居间合同。合作协议的内容是承包人(委托人)委托协助中标方提供顺利中标、签订合同的媒介服务,承包人(委托人)支付报酬的合同,其特征符合《合同法》第424条规定的居间合同的定义,即居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。

如果采用分包工程的方式作为居间人的报酬,则这样的合作协议包含两种法律关系,一种是居间合同关系,另一种是工程分包合同关系。


二、合作协议的效力


实践中,因履行合作协议发生纠纷的,多见欠付居间费争议、居间费金额争议、未促成合同签订后投入负担争议,但这些争议认定的前提是合作协议是否有效。

支付报酬型合作协议是否有效,目前司法实践中尚存争议,第一种观点认为,该行为违反《招标投标法》规定的公开、公平、公正和诚实信用原则,属于合同法上规定“以合法形式掩盖非法目的”,应当认定无效,第二种观点则认为合作协议是双方真实意思表示,且并未违反法律强制性规定,应当认定为有效。

笔者赞同第二种观点。委托方是利用居间人与招标方良好的商务关系来争取与业主方项目合同的订立,至于居间人怎样促成中标及用什么方法促成合同签订,委托人并不知晓,而且也会在合作协议中明确要求居间人的公关行为不得采取行贿、商业贿赂等违法手段或不正当手段,这样的合作协议并没有违反法律强制性规定,也没有“以合法形式掩盖非法目的”,应属有效。笔者通过查阅大量的生效案例发现,只要双方当事人不能证明“以不正当手段签订建设工程承包合同”,则合作协议应当认定有效,如最高人民法院(2014)民提字第74号案例。

工程分包型合作协议中关于分包的约定是否有效。委托方委托居间人促成其与业主方成功签约,并承诺合同签订后分包部分工程给居间人作为居间报酬,这样的合作协议中关于分包的约定是否有效取决于双方关于分包工程的约定是否属于违法分包,根据《建筑法》第二十六、二十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条以及住建部2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定,下列行为应认定为违法分包:(一)承包单位未经建设单位认可将工程分包的;(二)承包单位将其承包的工程分包给个人的;施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。因此,如果发包人在招标文件或项目合同中不允许工程分包,则合作协议中关于工程分包部分的约定无效;如果发包人允许分包,但合作伙伴不具备承包资质,则合作协议工程分包部分仍无效。只有在发包人允许工程分包,居间人具备承包工程的资质,且分包行为不违反上述规定的情况下,关于以分包工程方式赚取居间报酬的约定才有效。


三、合作协议无效的法律后果


《合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”按照此规定,如果合作协议无效,已经支付的居间费应当予以返还,但合同双方对合同无效都有过错,应当根据双方各自过错大小、过错与损失之间的因果关系确定各自承担损失的责任,返还多少,司法实践中法院有很大的自由裁量权;分包工程的约定不会再履行,已经履行的,经验收合格参照实际履行合同结算。

综上,居间合同无效似乎对委托人而言损失并不大,但对于居间人来说,可能面临居间报酬无法全部收回的风险。


四、防范建议


1.在支付报酬型合作协议中加入禁止合作方采用行贿、商业贿赂等不正当、不合法手段进行公关的约定;

2.在工程分包型合作协议签订前,要确认发包方是否允许分包,如果在招标开始前需要签订合作协议,无法知晓发包方是否允许分包,则合作协议需要约定为附条件生效的合同,即允许分包则合作协议生效,不允许则不生效。不得将禁止分包的项目按照合作协议的约定分包;

3.选择合作方时,需在全国企业信用信息公示系统、执行信息公开网、中国裁判文书网查询了解其基本信息、有无违法记录、涉诉记录,是否被列为被执行人,失信人等,评估其真实性和信用状况;

4.审查合作方是否具有承包工程的资质,包括建筑企业资质证书等,不具有资质、借用资质、超越资质等级承包工程都会被认定为违法分包。

5.在合作协议中明确约定,如果承包人未能中标并顺利与业主签订项目建设合同,则合作方前期为运作商务关系而投入的费用应自行承担,并将成功签约、开具符合要求的发票作为付款的前提条件;

6.在支付报酬型合作协议中,报酬的计算基数应为中标金额、合同金额等可预见、能够确定的数额,不以结算金额、审计金额等无法预见的数额作为计算基数。



作者:周海东

文章来源:法律罗盘


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