建设工程施工分包是否应进行招标

关注:68 发表时间:2019-04-29 09:46:32

建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

专业工程分包指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务作业分包指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

施工企业上述咨询中所涉及的“施工分包”一般涉及的是建设工程中的专业工程分包,本文以下“施工分包”系指建设工程中的专业工程分包。

施工分包不属于依法必须进行招标的项目范围或者未达到国家规定规模标准的,可不进行招标,这一点应该没有争议。对于施工分包属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准(以下简称“强制招标范围和规模标准”的,应否进行招标呢?对于这一问题,目前存在不同意见,各地具体掌握也并一致。笔者结合有关法律规定等谈谈个人看法,仅供参考。


相关建设工程施工招标的主要法律、行政法规、部门规章与规范性文件

(一)相关建设工程施工招标的主要法律与行政法规

《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》等。

其中,明确涉及到施工分包的规定主要有:

1、《中华人民共和国建筑法》

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。

前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

(二)相关建设工程施工招标的主要部门规章与规范性文件

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(住房和城乡建设部令第19号、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》财政部令第87号、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》财库〔2014〕215号、《必须招标的工程项目规定》国家发展改革委令第16号、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》发改法规〔2018〕843号、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发〔2017〕19号、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号等。

其中,明确涉及到施工分包的规定主要有:

1、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第六条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。

鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业,提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易,完善有形建筑市场的分包工程交易功能。

第九条 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

2、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》

……除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。


对于属于强制招标范围和规模标准的施工分包采购,法律、行政法规、部门规章及规范性文件并无必须进行招标的相关规定

(一)法律没有规定属于强制招标范围和规模标准的施工分包必须进行招标,作为施工总承包企业应可不经招标进行分包,但属于施工分包情形的暂估价工程施工分包除外。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定,建筑工程总承包单位可以有条件的将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。其中的条件是:除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成,并无全部或者部分施工分包应进行招标的规定,亦无未经招标进行施工分包的禁止性规定。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条规定,以暂估价形式包括在总承包范围内的工程属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。该条规定了以暂估价形式包括在总承包范围内的工程施工分包一定条件下应进行招标。一般而言,暂估价专业工程部分施工分包的发包人是施工总承包企业,施工总承包企业与专业工程暂估价的中标人签订建设工程施工专业分包合同。但是,也存在暂估价工程施工分包合同的发包人并不是施工总承包企业而是建设单位的情形。根据《《2013年建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)》9.9暂估价的9.9.4规定,专业工程依法必须招标的,应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人。

其中:1、除合同另有约定外,承包人不参加投标的专业工程发包招标,应由承包人作为招标人,但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价(投标总报价中。

2、承包人参加投标的专业工程发包招标,应由发包人作为招标人,与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下,应优先选择承包人中标。因此,施工总承包企业可以参加暂估价专业工程分包投标并中标情形,有别于一般意义上的施工分包。可以说,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条只是规定了以暂估价形式包括在总承包范围内的工程施工分包一定条件下应进行招标,但不一定属于一般意义上的“施工分包”,不具有“施工分包”发包人为总承包企业的典型特征。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条规定房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行,但该办法并未规定某种情况下应进行招标。

其它法律、行政法规、部门规章及规范性文件,也都没有属于强制招标范围和规模标准的施工分包采购必须进行招标的规定。同时,《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》还规定,除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。这里的“其它专业业务”,即包括专业工程业务。

对私权利而言,“法无禁止即可为”。笔者认为,法律没有规定属于强制招标范围和规模标准的施工分包必须进行招标,作为施工总承包企业即可不经招标而直接分包,但属于施工分包情形的暂估价工程施工分包除外。

(二)有关属于强制招标范围和规模标准的采购就必须进行招标的意见

有意见认为,根据《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定,属于强制招标范围和规模标准的施工采购,必须进行招标。而属于强制招标范围和规模标准的施工分包采购,属于施工采购,是原承包人向分包项目承包人进行的一次采购,故必须进行招标。

笔者认为,该意见的核心是属于强制招标范围和规模标准的采购就必须进行招标,这是存在问题的。首先,施工分包采购为二次采购,法律并未规定属于强制招标范围和规模标准的二次采购都必须进行招标,该意见缺乏法律依据支撑。其次,如该意见成立,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等,属于强制招标范围和规模标准的任何一次采购,都必须进行招标,无论是那个级别、哪个环节、哪个工程主体。如此,仅就与工程建设有关的重要设备、材料等而言,任一工程主体对属于强制招标范围和规模标准的采购都必须进行招标。如原中标的设备供应商、材料供应商不是生产厂家又无足够库存,他们也要进行采购招标。如此,大型工程、超大型工程,各种招标多矣,此显然背离了招标投标法立法宗旨,国家管得过多亦不利于建筑市场健康发展。


属于强制招标范围和规模标准的施工分包必须进行招标的必要性不足够

施工分包已存在很多年,如果属于强制招标范围和规模标准的施工分包具有招标的必要性,早应会有相关法律法规出台,但实际一直没有。对于属于强制招标范围和规模标准的施工分包应否强制招标的考量因素是什么呢?

笔者认为,应该是不进行招标会否影响到工程实施与市场主体的公平竞争。质量、安全应是主要考虑的因素,而公平竞争应次之,毕竟施工分包属于二次采购。施工分包中,有施工总承包企业对工程施工质量、安全等总负责,专业承包企业具有相应资质,施工总承包企业、专业承包企业依法又对工程质量承担连带责任,对于属于强制招标范围和规模标准的施工分包进行招标,就已不具有了必要性。

简政放权,民之所望,施政所向。国家在倡导、实施“放管服”,2017年出台的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”这一意见也在一定程度说明了对属于强制招标范围和规模标准的施工分包规定必须进行招标,并不具有必要性,相信将会有法律法规对施工分包应否招标予以明确、澄清。


两个涉及施工分包是否必须进行招标的案例

(一)湖北省高级人民法院(2014)鄂民一初字第00015号民事判决

武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司、福建中森建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号:(2014鄂民一初字第00015号,未见进入二审程序资料],湖北省高级人民法院一审判决认为,“国家设立招标投标制度,其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时,应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分,在工程总承包已设置招标投标制度的情况下,工程质量和经济效益等相关法益已得到保障,分包部分无须再次进行招投标,故武汉地质公司主张分包未招投标而无效的理由不能成立。”

(二)最高人民法院(2018)最高法民终1116号民事判决

山东宁大建设集团有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号:(2018最高法民终1116号],中天建设集团有限公司青海分公司作为甲方与乙方山东宁大建设集团有限公司所签订了一份《分包合同》,约定:由乙方分包甲方作为总承包人的中心广场北扩综合安置项目D楼钢结构工程。青海省高级人民法院一审认定《分包合同》有效,案涉工程总价款为41004943.2元。最高人民法院二审维持了青海省高级人民法院有关《分包合同》效力的认定,也维持了一审判决,两审判决并无《分包合同》系经招标签订事实认定。

笔者非常赞同上述案例中湖北省高级人民法院裁判意见,就以该裁判意见结束本文。

“国家设立招标投标制度,其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时,应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分,在工程总承包已设置招标投标制度的情况下,工程质量和经济效益等相关法益已得到保障,分包部分无须再次进行招投标……”



联系我们          

 

 

地址:成都市龙泉驿区东能中心2号楼2106     

 

邮箱:3293135206@qq.com

 

业务咨询:13880744637

 

客服电话

028-67847895


QQ客服

联系我们


微信公众号

标书购买

CopyRight 2018四川正友招标代理有限公司 All Right Reserved